1、新穎性
依據(jù)德國《外觀設(shè)計(jì)法》，對(duì)某一標(biāo)的物進(jìn)行保護(hù)的實(shí)體法上前提條件是所謂的新穎性與獨(dú)特性。
依據(jù)德國《外觀設(shè)計(jì)法》第2條第2款第1句，如果在登記日之前，或在享有優(yōu)先權(quán)的登記日之前，沒有其他相同的樣品被公開時(shí)，該樣品即具有新穎性。依據(jù)該法第2條第2款第2句，如果樣品之間僅僅是在不顯著的細(xì)節(jié)部分有特征上的不同時(shí)，兩種樣品即被視為具有同一性，也就是不具有新穎性。對(duì)于評(píng)定新穎性至關(guān)重要的所謂登記日，要依據(jù)該法第13條進(jìn)行確定，即需將依據(jù)該法第11條第2款所收集的完整材料于該日提交到德國專利與商標(biāo)局（DPMA），或當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T所確定的專利信息中心。所謂享有優(yōu)先權(quán)的登記日，依據(jù)同法第14,15條進(jìn)行確定。
對(duì)于新穎性的審查，德國判例學(xué)說（任何事物都有理論與實(shí)踐兩面，在德國，判例就代表的法律的實(shí)踐面，而學(xué)說即教科書、論文中的觀點(diǎn)，則代表了法律的理論面，所謂判例學(xué)說的做法其實(shí)就是人們公認(rèn)一致的做法）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)個(gè)體比較原則，也就是以現(xiàn)有樣品的特征，與在先公布的設(shè)計(jì)的特征之間進(jìn)行比較。一件樣品給人的整體感覺，是通過其所有特征的結(jié)合來達(dá)到的，這件樣品的新穎性，僅僅在它的所有特征的結(jié)合給人的整體感覺，在另外一件依照在先公布的設(shè)計(jì)而制造的產(chǎn)品中也確定可以得到時(shí)，方才喪失它的新穎性。當(dāng)然，對(duì)于新穎性的考察在法律實(shí)踐中意義是有限的。因?yàn)橹挥挟?dāng)在考慮權(quán)利人的預(yù)先傳播能力時(shí)存在爭(zhēng)議，且該爭(zhēng)議沒有影響到新穎性的寬限期時(shí)，外觀設(shè)計(jì)的新穎性在決定上才會(huì)起到重要作用。由于必須同時(shí)滿足新穎性與獨(dú)特性的要求，所以，相對(duì)于在先發(fā)表的樣品的不同之處的重要性與非重要性的鑒定，也可以在調(diào)查的框架內(nèi)達(dá)到獨(dú)特性的要求。
2、獨(dú)特性
依據(jù)德國《外觀設(shè)計(jì)法》第2條第3款第1句，當(dāng)一件樣品所能帶來的總體感受，能夠與另一件樣品所帶來的總體感受相互區(qū)別時(shí)，該樣品即具有獨(dú)特性。與對(duì)于新穎性的審查相同，這里時(shí)間上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是所謂的登記日與享受優(yōu)先權(quán)的登記日。
對(duì)于獨(dú)特性的審查，也要遵循個(gè)體比較原則，即由某件樣品與一件在先公布的樣品相比較。這種審查方式，相較于對(duì)德國原來的《外觀設(shè)計(jì)法》第1條第2款意義上的所謂特點(diǎn)的審查，是一種最重要改變，因?yàn)樵谶@個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，相對(duì)于在先公布的設(shè)計(jì)，會(huì)有極其眾多的樣品被考慮到，并且并不必然存在一種超一般的設(shè)計(jì)水平。所以，對(duì)于獨(dú)特性的標(biāo)準(zhǔn)而言，并不取決于一種確定的設(shè)計(jì)水平。
在評(píng)價(jià)獨(dú)特性時(shí)，在樣品的發(fā)展上，還要考慮到設(shè)計(jì)者的構(gòu)建自由的程度。構(gòu)建水平并不是一個(gè)確定的數(shù)值，而要取決于所涉及到的產(chǎn)品的類型。在構(gòu)建水平與一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍之間存在著一種變化效果。也就是說，“被要求的構(gòu)建水平越低，就越容易對(duì)現(xiàn)有設(shè)計(jì)做出小的改變而再有效地建立一項(xiàng)新的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，而另一方面，已然存在的權(quán)利的保護(hù)范圍就會(huì)相應(yīng)地越小。”特別是在已然存在眾多在先發(fā)表的相似的樣品時(shí)，且/或者要考慮到以消費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)的指標(biāo)時(shí)，就要對(duì)構(gòu)建自由進(jìn)行限制。高樣品密度的標(biāo)準(zhǔn)，特別在時(shí)裝業(yè)里會(huì)起到很大的作用，當(dāng)然還有其他的領(lǐng)域，例如廚具，以及小客車輪胎產(chǎn)業(yè)，樣品的密度也是很大的，所以即便是很小的改變，在這些行業(yè)里也是可行的。也就是說，樣品在這些行業(yè)中的相似度實(shí)際上是很高的，但是考慮到行業(yè)的特點(diǎn)，即便是對(duì)樣品一種很小的改變，也可以另外成立一項(xiàng)新的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。例如在輪胎產(chǎn)業(yè)里，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，輪胎只能是圓形的，不可能有其他形狀存在，使用的材料也幾乎都是橡膠，所以，即便是材料上，或者是輪胎花紋上的很小的改變，也是有可能獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的。這就是行業(yè)特點(diǎn)對(duì)樣品密度的容忍度。
一件樣品是否能夠與一件在先發(fā)表的樣品相區(qū)別，取決于該樣品對(duì)一位信息健全的使用者所喚起的整體感覺。依據(jù)立法材料，這里所謂的信息健全的使用者，是能夠期待其具有“一定程度的知識(shí)與設(shè)計(jì)意識(shí)”的人。與競(jìng)爭(zhēng)法與商標(biāo)法不同，這里并非取決于一種平均水平觀察者的視角，而是一種能夠信任材料的人。在這里，所謂的信息健全的使用者也是一種法律的擬制，就像一般技術(shù)保護(hù)法領(lǐng)域的所謂平均水平的技術(shù)人員。在這里，法律用這種擬制來表達(dá)樣品獨(dú)特性的標(biāo)準(zhǔn)，待到出現(xiàn)具體個(gè)案時(shí)，再將個(gè)案中的樣品進(jìn)行個(gè)別比較，以確定是否存在新穎性與獨(dú)特性，因?yàn)樵谙裙嫉臉悠肥且粋€(gè)難以計(jì)算的數(shù)量級(jí)，而且還在不斷地增長(zhǎng)著，如果不采用這種抽象的標(biāo)準(zhǔn)，法律是無法恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行表述的。所以這里假設(shè)，對(duì)于信息健全的使用者而言，所有涉及到的在先公布的設(shè)計(jì)，他都是知曉的?；谶@種擬制的認(rèn)知狀態(tài)，可以導(dǎo)致對(duì)設(shè)計(jì)意識(shí)不同的評(píng)價(jià)，且必須考慮到構(gòu)建發(fā)展?fàn)顟B(tài)上以及可能的使用目的上的特殊性。在這種信息健全的使用者的認(rèn)知狀態(tài)下，就必須要審查，設(shè)計(jì)者的構(gòu)建自由處于一種怎樣的狀況。